Algumas ideias sobre o ajuste directo e o contencioso pré-contratual

No título IV, capítulo I do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) encontramos os denominados “processos urgentes”, temos aqui, quatro tipos (não obstante a possibilidade de outros quando determinados por lei, 36º e 48º/4 CPTA como explica V. de Andrade) de questões que pela sua natureza não se coadunam com os tempos normais de processo, mesmo tomando-se as medidas cautelares possíveis, existe a necessidade de uma decisão mais célere. Defende A. C. Carvalho (Cadernos de Justiça Adminstrativa nº76) que este é um meio obrigatório uma vez que preeenchido os requesitos o interessado não têm uma opção entre um processo especial ou um proceso urgente (STA 12/12/06 e 06/02/2007).
Reteremos alguma atenção sobre o designado “contencioso pré-contratual” presente na secção II deste título. Em especial no processo de ajuste directo previsto no artigo 16º/1 al. a) Código dos Contratos Públicos (CCP) e regulado nos artigos 112º ss. deste Código. Sendo que o artigo 100º/1 CPTA vem restringir este procedimento aos contratos que tenham em vista algum dos tipos presentes neste número (empreitada e concessão de obras públicas, prestação de serviços e de fornecimento de bens).
Este procedimento pré-contratual é tido como um procedimento fechado, uma vez que não apela à concorreência de mercado. J. A da Silva em anotação ao artigo 112º CCP explica que neste procedimento a entidade adjudicante têm total discricionáridade quanto ao número de entidades convidadas a participar. De facto, apesar da aparente liberdade presente neste regime, esta afirmação deve ser tida cum grano salis, uma vez que, como sabemos até mesmo as decisões tidas como discricionárias devem respeitar o princípio da legalidade, desta forma, esta decisão deve ser pautada pelos critérios legais que estão subjacentes a qualquer actividade da Administração.
Numa perspectiva europeia e acompanhando C. Viana (“O procedimento...” in Direito Regional e Local nº 6/2009), podemos dizer que este regime pré-contratual ainda deve ser conciliado com as Directivas 2004/18/CE e 2004/17/CE, de uma forma mais clara, podemos dizer que o procedimento de contratação deve respeitar a concorrência dentro do mercado comum europeu, uma vez que a participação e eventual impugnação destas contratações têm um claro interesse para agentes económicos no plano europeu. Apesar das referidas Directivas terem como objecto apenas os contratos de maior valor económico, não devemos contudo considerar que todos os outros não tenham relevo a nível europeu, como refere-se expressamente o despacho Vestergaard, a não aplicação das Directivas não obsta o respeito pelo Tratado. Temos então que mesmo nestes casos as autoridades nacionais devem cumprir todos os requisitos para a não violação do Tratado no que concerne ao mercado comum. Nomeadamente temos os requisitos de publicidade, decisão baseada em critérios objectivos e um procedimento transparente (não só no que toca à sua fase inicial mas todo o procedimento pré-contratual). Nesta matéria a comunicação JOUE C 179, 1/08/2006 indica que esta publicitação pode ter lugar na Internet, jornais locais e oficiais ou qualque outro local específico para o efeito, adminitindo-se até mesmo no próprio JOUE esta publicitação. Uma vez que como foi afirmado no Ac. Secap, mesmo em contratos de valor diminuto, pode haver interesse para agentes a nível europeu em caso de situações transfronteiriças.
No plano puramente processual, J. P. Amorim (in Estudos da Contratação Pública refere que a invalidade do contrato não ocorre ipso facto de acordo com os artigos 4º/2 al. d) CPTA a contrario e 4º/1 al. b) ETAF (M. A. de Almeida dá-nos uma visão ampla de legitimidade para impugnação do contrato em si uma vez que mesmo quem não tenha sido parte interveniente em nenhuma das fases, pode ainda interpor acção, uma interpretação conforme à D. 2007/66/CE). Há que ter em conta a ainda a possibilidade de aplicação do 283º/4 CCP.
È de salientar ainda a questão levantada pelo prazo de arguição de nulidade em sede de processos urgentes uma vez que a jurisprudência têm entendido que estes mantém-se (contra: M. A. de Almeida, V. de Nadrade). Um último ponto a levantar, prende-se com a cumulação de pedidos, uma vez que o CPTA permite uma cumulação em termos consideravelmente amplos, contudo como defende o já citado A. Carvalho, o pedido imdemnizatório retira a natureza urgente, uma vez que tem outra causa de pedir. De facto, tendemos a concordar com esta posição, uma vez que a verificação dos pressupostos da responsabilidade civil delitual (ou terceira via da responsabilidade civil como alude o Prof. M. Rebelo de Sousa no âmbito da Lei 67/2007), designadamente: o facto voluntário, ilicito, com culpa, que haja um dano, e verifique-se o nexo de causalidade exorbitaria o escopo dos processos urgentes, inviabilizando-se a própria utilidade destes processos.

Mauro Kato sub7