Processo 50666/10
Data do acórdão: 25-05-10
Relator: Daniel Rodrigues
Descrição: Falta de procedimento concursal; Pedido de impugnação; Pedido de condenação à prática do acto devido; Responsabilidade Civil Extra Contratual.
Sumário:
I) O cargo de director do Centro de Emprego e Formação Profissional é um cargo de direcção intermédia. Pelo que o preenchimento do cargo depende de abertura de procedimento concursal.
II) Tendo havido uma nomeação para o cargo sem preencher os requisitos legais, esta é anulável.
III) Possibilidade e admissibilidade da nomeação em substituição prevista no art.27º da Lei 2/2004.
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Factos provados:
I) Não houve procedimento concursal, na medida em que, o Despacho de Abertura de Concurso número 29/2010, referia que a concretização dos requisitos do concurso de recrutamento seria apenas feita em despacho posterior a publicar no Diário da República. Assim, sendo a publicação em Diário da República uma condição de validade e eficácia, consideramos que não houve abertura do concurso público.
II) Não se realizou a reunião entre António Atento, Manuel Venham Mais Cem e Rui Testemunha pois consideramos que tendo se realizado a alegada reunião às 6.00 horas da manhã, seria manifestamente improvável que António Atento fizesse o check-in às 09.32 horas da manhã de 30 de Março de 2010, num hotel em Albufeira, mesmo que fosse possível a reunião durar 30 minutos.
III) Não houve publicação do anúncio de concurso público no jornal “Diário da Madrugada”, uma vez que, este se encontrava preenchido com notícias da vinda do Papa a Portugal e da vitória do clube “Lampiões de Cascos de Rolha”, tal como foi testemunhado por Amado Amoroso.
Factos não provados:
I) A impossibilidade de publicação do concurso público devido à saturação dos meios informáticos.
II) Devido à contradição do testemunho do psiquiatra Sherlock Holmes, não nos foi possível apurar a data exacta do início das consultas de António Atento.
FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
I) Quanto ao pedido de anulação da 1ª nomeação, consideramos que este é improcedente por intempestividade, nos termos do art. 58º nº 2 b) do CPTA. Como pudemos constatar a 1ª nomeação ocorreu a 21 de Janeiro e esta só foi impugnada em Maio, deste modo não se verifica um dos pressupostos para a impugnação do acto, a tempestividade, tendo em conta que o prazo de impugnação de actos anuláveis tem lugar no prazo de três meses quando não é promovida pelo Ministério Público.
II) Quanto ao pedido de anulação da segunda nomeação, consideramos que é um acto inovatório. Assim, de acordo com Freitas do Amaral este acto não se limita a conferir eficácia mas também a produzir novos efeitos na ordem jurídica. Nestes termos, a segunda nomeação é um acto constitutivo de direitos e não uma mera prorrogação de um direito anteriormente adquirido. No entanto, estas considerações não invalidam o facto de ser necessário o concurso público para a segunda nomeação. Concluímos que é procedente o pedido de anulação da segunda nomeação.
III) Quanto ao art. 27º da Lei 2/2004 entendemos que o regime de nomeação em substituição é um regime provisório. A substituição só pode ocorrer quando haja uma ausência ou um impedimento do respectivo titular do cargo superior a 60 dias ou na vacatura do cargo quando já tenha sido iniciado o procedimento concursal ou pré – concursal (art. 27º/1 da Lei 2/2004). Assim, entendemos, que este regime não pode ser aplicado por período superior a 60 dias (art.27º/3 da Lei 2/2004), excepto se já tiver sido iniciado procedimento concursal para nova nomeação ao cargo. Como no caso em apreço aquando da segunda nomeação ainda não tinha sido iniciado o procedimento concursal para nomeação de um director logo não pode haver nova substituição. Concluindo o Tribunal que não pode haver segunda nomeação pois prolongaria ad infinitum situações de natureza jurídica provisórias.
IV) Quanto ao pedido de condenação à prática do acto devido, nos termos do art. 66º nº 1 do CPTA, este é admitido dentro de um determinado prazo para obter a condenação de uma determinada entidade à prática de um acto administrativo ilegalmente omitido ou recusado. É de salientar que, tanto António Atento como Luís Sindicalista têm legitimidade para esse pedido, nos termos dos arts. 68º nº 1 alíneas a) e d) do CPTA e do nº 2 do art. 9 do CPTA. Consideramos adequada a imposição de uma sanção pecuniária compulsória para prevenir o incumprimento da abertura do concurso. Esta consiste, à luz do art. 169º/1 do CPTA, na condenação dos titulares dos órgãos da execução, ou seja, o Instituto de Emprego e Formação Profissional, ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso na não abertura do procedimento concursal, fixando-se essa quantia no valor de €23,75 por cada dia de atraso na abertura efectiva do procedimento concursal (art. 169º/2 do CPTA).
V) Quanto ao pedido de indemnização o Tribunal concluiu pela sua improcedência. É importante referir que alguns dos pressupostos não se encontram preenchidos. Para o caso concreto cumpre analisar a existência de nexo de causalidade e do dano. Cremos que da omissão do procedimento concursal não se estabelece um nexo causal com os prejuízos alegados pelo autor, não tendo ficado provado a causa originária e principal do prejuízo invocado.
VI) Por último, compete-nos advertir para o facto de esta acção poder ter corrido nos trâmites da acção administrativa comum nos termos do art. 40º/1 c) do CPTA. Pois como nos informa o artigo supra referido, os pedidos relativos à validade total ou parcial de contratos administrativos podem ser deduzidos em acção comum por quem tenha sido prejudicado pelo facto de não ter sido adoptado o procedimento pré-contratual legalmente exigido. Ora parece-nos claro que a nomeação ao cargo de director (sendo este um cargo de direcção intermédia-art.2º/4 da Lei 2/2004) implicava a abertura de procedimento concursal à luz do art.20º/1 da Lei 2/2004. Assim, não tendo sido aberto procedimento concursal e este ser legalmente imposto perece-nos claro que o autor ficou prejudicado, estando preenchido os pressupostos de aplicação do art.40º/1 c) do CPTA.
Decisão:
Do exposto anteriormente condenamos o Instituto de Emprego e Formação Profissional à abertura do procedimento concursal bem como no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória no valor de €23,75 ate à efectiva realização do concurso e consequentemente anula-se o acto administrativo de nomeação de João Sempre Disponível.
Sem custas
Cascos de Rolha
25 de Maio de 2010
Os juízes:
Cidália Marques,
Daniel Rodrigues,
Helder Gonçalves
Gonçalo Fernandes
Sumário:
I) O cargo de director do Centro de Emprego e Formação Profissional é um cargo de direcção intermédia. Pelo que o preenchimento do cargo depende de abertura de procedimento concursal.
II) Tendo havido uma nomeação para o cargo sem preencher os requisitos legais, esta é anulável.
III) Possibilidade e admissibilidade da nomeação em substituição prevista no art.27º da Lei 2/2004.
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Factos provados:
I) Não houve procedimento concursal, na medida em que, o Despacho de Abertura de Concurso número 29/2010, referia que a concretização dos requisitos do concurso de recrutamento seria apenas feita em despacho posterior a publicar no Diário da República. Assim, sendo a publicação em Diário da República uma condição de validade e eficácia, consideramos que não houve abertura do concurso público.
II) Não se realizou a reunião entre António Atento, Manuel Venham Mais Cem e Rui Testemunha pois consideramos que tendo se realizado a alegada reunião às 6.00 horas da manhã, seria manifestamente improvável que António Atento fizesse o check-in às 09.32 horas da manhã de 30 de Março de 2010, num hotel em Albufeira, mesmo que fosse possível a reunião durar 30 minutos.
III) Não houve publicação do anúncio de concurso público no jornal “Diário da Madrugada”, uma vez que, este se encontrava preenchido com notícias da vinda do Papa a Portugal e da vitória do clube “Lampiões de Cascos de Rolha”, tal como foi testemunhado por Amado Amoroso.
Factos não provados:
I) A impossibilidade de publicação do concurso público devido à saturação dos meios informáticos.
II) Devido à contradição do testemunho do psiquiatra Sherlock Holmes, não nos foi possível apurar a data exacta do início das consultas de António Atento.
FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
I) Quanto ao pedido de anulação da 1ª nomeação, consideramos que este é improcedente por intempestividade, nos termos do art. 58º nº 2 b) do CPTA. Como pudemos constatar a 1ª nomeação ocorreu a 21 de Janeiro e esta só foi impugnada em Maio, deste modo não se verifica um dos pressupostos para a impugnação do acto, a tempestividade, tendo em conta que o prazo de impugnação de actos anuláveis tem lugar no prazo de três meses quando não é promovida pelo Ministério Público.
II) Quanto ao pedido de anulação da segunda nomeação, consideramos que é um acto inovatório. Assim, de acordo com Freitas do Amaral este acto não se limita a conferir eficácia mas também a produzir novos efeitos na ordem jurídica. Nestes termos, a segunda nomeação é um acto constitutivo de direitos e não uma mera prorrogação de um direito anteriormente adquirido. No entanto, estas considerações não invalidam o facto de ser necessário o concurso público para a segunda nomeação. Concluímos que é procedente o pedido de anulação da segunda nomeação.
III) Quanto ao art. 27º da Lei 2/2004 entendemos que o regime de nomeação em substituição é um regime provisório. A substituição só pode ocorrer quando haja uma ausência ou um impedimento do respectivo titular do cargo superior a 60 dias ou na vacatura do cargo quando já tenha sido iniciado o procedimento concursal ou pré – concursal (art. 27º/1 da Lei 2/2004). Assim, entendemos, que este regime não pode ser aplicado por período superior a 60 dias (art.27º/3 da Lei 2/2004), excepto se já tiver sido iniciado procedimento concursal para nova nomeação ao cargo. Como no caso em apreço aquando da segunda nomeação ainda não tinha sido iniciado o procedimento concursal para nomeação de um director logo não pode haver nova substituição. Concluindo o Tribunal que não pode haver segunda nomeação pois prolongaria ad infinitum situações de natureza jurídica provisórias.
IV) Quanto ao pedido de condenação à prática do acto devido, nos termos do art. 66º nº 1 do CPTA, este é admitido dentro de um determinado prazo para obter a condenação de uma determinada entidade à prática de um acto administrativo ilegalmente omitido ou recusado. É de salientar que, tanto António Atento como Luís Sindicalista têm legitimidade para esse pedido, nos termos dos arts. 68º nº 1 alíneas a) e d) do CPTA e do nº 2 do art. 9 do CPTA. Consideramos adequada a imposição de uma sanção pecuniária compulsória para prevenir o incumprimento da abertura do concurso. Esta consiste, à luz do art. 169º/1 do CPTA, na condenação dos titulares dos órgãos da execução, ou seja, o Instituto de Emprego e Formação Profissional, ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso na não abertura do procedimento concursal, fixando-se essa quantia no valor de €23,75 por cada dia de atraso na abertura efectiva do procedimento concursal (art. 169º/2 do CPTA).
V) Quanto ao pedido de indemnização o Tribunal concluiu pela sua improcedência. É importante referir que alguns dos pressupostos não se encontram preenchidos. Para o caso concreto cumpre analisar a existência de nexo de causalidade e do dano. Cremos que da omissão do procedimento concursal não se estabelece um nexo causal com os prejuízos alegados pelo autor, não tendo ficado provado a causa originária e principal do prejuízo invocado.
VI) Por último, compete-nos advertir para o facto de esta acção poder ter corrido nos trâmites da acção administrativa comum nos termos do art. 40º/1 c) do CPTA. Pois como nos informa o artigo supra referido, os pedidos relativos à validade total ou parcial de contratos administrativos podem ser deduzidos em acção comum por quem tenha sido prejudicado pelo facto de não ter sido adoptado o procedimento pré-contratual legalmente exigido. Ora parece-nos claro que a nomeação ao cargo de director (sendo este um cargo de direcção intermédia-art.2º/4 da Lei 2/2004) implicava a abertura de procedimento concursal à luz do art.20º/1 da Lei 2/2004. Assim, não tendo sido aberto procedimento concursal e este ser legalmente imposto perece-nos claro que o autor ficou prejudicado, estando preenchido os pressupostos de aplicação do art.40º/1 c) do CPTA.
Decisão:
Do exposto anteriormente condenamos o Instituto de Emprego e Formação Profissional à abertura do procedimento concursal bem como no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória no valor de €23,75 ate à efectiva realização do concurso e consequentemente anula-se o acto administrativo de nomeação de João Sempre Disponível.
Sem custas
Cascos de Rolha
25 de Maio de 2010
Os juízes:
Cidália Marques,
Daniel Rodrigues,
Helder Gonçalves
Gonçalo Fernandes
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