Ainda sobre o recurso hierárquico necessário…

No âmbito da discussão sobre esta questão encontrei este parecer do Ministério Público, nele podemos encontrar referências a várias posições dando prevalência a posição defendida pelo Prof. Vasco Pereira da Silva.

Transcrevo assim exertos do dito parecer.

Data: 19-05-2009
Processo: 05104/09
Nº de Processo/TAF: 00085/09.4BELRA
Magistrado: Maria Antónia Soares

“ No saneador/sentença aqui recorrido, decidiu-se considerar procedente a excepção dilatória da inimpugnabilidade da deliberação de 20-11-08, da Comissão de Abertura das Propostas que, após reclamação da Autora, manteve a sua exclusão do concurso público, aberto pelo Município de Ourém, para concepção/construção do Centro Escolar de Ourém, com fundamento em que dessa deliberação cabia recurso hierárquico necessário, nos termos do nº1 do artº 99º do DL nº 59/99, de 3-3.

Por não concordar com esta sentença a Autora, nas suas alegações de recurso jurisdicional, defende que o recurso hierárquico não é obrigatório e que existe omissão de pronúncia por a sentença não ter conhecido da questão da irregularidade de notificação do acto impugnado por nessa notificação não ter sido indicado qual o órgão competente para apreciar a impugnação do acto e qual o prazo para o efeito, no caso de o acto não ser susceptível de recurso contencioso, nos termos do artº 68º do CPA. “

(…)

“De facto, tal como refere Mário Aroso de Almeida in Cadernos de Justiça Administrativa nº34, págs 69 a 79 - de resto citado na douta sentença recorrida - uma decisão administrativa só estará sujeita a recurso hierárquico necessário nos estritos casos em que isso esteja expressamente previsto na lei.
No mesmo sentido e tendo em vista o disposto no nº1 do artº51º e no nº5 do artº59º, todos do CPTA, .se pronunciaram Mário Aroso de Almeida e Carlos A. Cadilha, in “ Comentários ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, a pgs. 262/264 e Vasco Pereira da Silva, in “ De necessário a útil: a metamorfose do recurso hierárquico”, a pág. 26/30.”

Ora, tal não é, de todo, o caso vertido nestes autos.

De facto, reza o nº1 do artº 99º do DL nº 59/99 que” das deliberações sobre reclamações, apresentadas nos termos dos artºs 49º, 88º e 98º, cabe directamente recurso para a entidade competente”, não definindo, assim, clara e inequivocamente, o legislador, se tal recurso é ou não hierárquico ou se é ou não necessário.”

(…)

“Segundo o douto acórdão do STA de 18-12-06, in procº nº 01061/06, “é verdade que quem sustentava a inconstitucionalidade das normas que previam impugnações administrativas necessárias já antes do CPTA, continua hoje a fazê-lo após o CPTA, defendendo que a impugnação dita necessária é hoje um condicionamento desnecessário, porque afinal, face aos citados preceitos do CPTA, a impugnação administrativa tem sempre carácter facultativo e suspende o prazo de impugnação contenciosa do acto, sem prejuízo do administrado poder impugnar contenciosamente o acto na pendência da impugnação administrativa ou decorrido o prazo legal para a sua decisão, o que significa que a impugnação necessária perdeu qualquer utilidade, já que a sua única razão de ser era permitir o recurso contencioso (Cf. Vasco Pereira da Silva, De necessário a útil…, CJA nº47, p.21 e segs., maxime p. 23 e 25)”.

Ora, muito embora o douto acórdão citado tenha concluído pela necessidade de recurso hierárquico necessário nos casos expressamente previstos na lei, parece-nos que, no caso vertente, para além deste tipo de recurso gracioso não estar claramente previsto, como já referimos, entendemos que em face do nº5 do artº 268º da CRP, bem como das disposições conjugadas dos nºs 4 e 5 do artº59º do CPTA, que pretenderam, sem dúvida, alterar alguma coisa na ordem jurídica em relação à obrigatoriedade da impugnação administrativa como meio da abertura da via contenciosa.
Tendo em vista especialmente o nº5 do artº 59º do CPTA, verifica-se que este normativo, referindo-se a “impugnação administrativa”, não distingue entre reclamações e recursos ou entre impugnações necessárias e facultativas, pelo que deverá, a nosso ver, abranger também os recursos hierárquicos necessários.”

(…)

Link:
http://www.gde.mj.pt/jtcampca.nsf/a10cb5082dc606f9802565f600569da6/2243dba6fe9f775c802575c20057338f?OpenDocument

Marina Mendes Subturma 8